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Defraudación mediante Tarjeta de Compra, Crédito o Débito

La Defraudación mediante Tarjeta de Compra, Crédito o Débito según la Ley 25.930Publicado en Reformas Penales Actualizadas - (Donna, director), Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, pág. 321; y, en Reformas Penales II (Donna, director), Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006, pág. 147.

(Por Natalia Barbero)

I. Introducción

La ley 25.930 de reforma del Código Penal, promulgada el 21 de septiembre de 2004, tipificó de manera expresa y autónoma la figura de la defraudación especial mediante el uso de tarjetas bancarias o comerciales (art. 173 inc. 15, Código Penal). El legislador ha decidido considerar como una forma de defraudación especial aquella cometida mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito cuando estas tarjetas hubiesen sido falsificadas, adulteradas, hurtadas, robadas, perdidas u obtenidas a la vez de su legítimo emisor mediante cualquier clase de ardid o engaño.

Es cierto que, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.930, no existía en el Código Penal una previsión especial sobre el delito que analizaremos. Sin embargo, hechos similares a los cubiertos por esta nueva norma penal que son ahora abarcados por un tipo penal autónomo eran catalogados -tanto por la doctrina como por la jurisprudencia- como supuestos genéricos de defraudaciones o estafas contenidos en la disposición del art. 172 del Código Penal. Sin perjuicio de ello, de ahora en más el Código Penal prevé el delito en forma autónoma y detalla así las diferentes situaciones fácticas posibles -o imaginables a la fecha- que decide abarcar por el nuevo tipo penal.

II. Antes de la reforma

Antes de la reforma que trajo la ley 25.930, el Código Penal cubría la situación de defraudación mediante tarjeta de crédito, principalmente, a través de la disposición del art. 172 del Código Penal. La jurisprudencia mayoritaria decía al respecto que si en el caso intervenía una persona física, por ejemplo, el empleado del comercio que pasaba la tarjeta de crédito en cuestión, el hecho constituía la figura de estafa. En cambio, si no intervenía en el hecho una persona física, como podía ser el caso de una operación meramente electrónica, el caso quedaba atrapado por la figura de hurto del art. 162 del Código Penal, si es que así se había obtenido el objeto con el que se defraudaba.

Sobre el primer caso, la jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 25.930 indicaba:

“Configura el delito de estafa, la acción de la procesada que mediante el empleo de una tarjeta de crédito encontrada y la suscripción del cupón correspondiente, adquirió engañosamente bienes en un comercio, induciendo en error al sujeto pasivo y motivando su contraprestación patrimonial”CNCRIM., Sala IV, Sent. "CH", sec. 38, c. 35.668, BLANCO, Hilda., 31/7/89..

“Si la operación de compra-venta con una tarjeta de crédito y un documento de identidad sustraído, se vió frustrada porque la vendedora verificó con la empresa emisora la viabilidad de la operación, se configura el delito de estafa en grado de tentativa”CNCRIM., Sala I, Sent. "D", sec. 7, c. 38.312, VIÑAS, Lía A. y otros, 16/4/91..

“El delito de estafa mediante el ardid de utilizar una tarjeta de crédito ajena con documentos de identidad falsos haciéndose pasar por el titular, se consuma con cada operación que integra una unidad delictiva respecto de los comerciantes con los que se concreta la compra, por lo que a los fines del enlace concursal de cada uno de los ilícitos poco importa si es la firma emisora de la tarjeta quien asume el quebranto económico de las maniobras delictivas ya que este tema nace de la relación contractual que vincula a las partes, que no deben ser consideradas al momento de calificar los hechos”CNCRIM., Sala V, Sent. "Ñ", sec. 43, c. 28.022, WYBERT, J. M., 16/10/91..

“El intento de compra con una tarjeta de crédito apropiada con denuncia de extravío, en un local comercial que contaba con un aparato para comunicarse con el centro de autorizaciones, es una tentativa de estafa idónea, fracasando la maniobra por una causa ajena a la voluntad de la enjuiciada, pues se recurrió a un medio apto "ex ante", que además ya había demostrado su eficacia por las compras anteriores practicadas”CNCRIM., Sala III, Sent. "S", sec. 23, c. 29.495, BUSHARA, Graciela N., 29/11/91..

“Constituye delito de estafa en grado de tentativa en concurso real con apropiación de cosa perdida la acción de la procesada que se adueñó de una tarjeta de crédito perdida e intentó comprar con ella varios productos, no pudiendo consumar el hecho al ser descubierta por uno de los vendedores. Dicha acción no puede considerarse viciada de inidoneidad, toda vez que la procesada, utilizando los mismos medios, logró consumar idénticos ilícitos en casos anteriores”CNCRIM., Sala V, Sent. "Z", sec. 45, c. 31.282, CHADER, Doris M., 28/9/93..

“Comete el delito de estafa reiterada quien usa una tarjeta de crédito sustraída a su titular junto a su documento nacional de identidad para adquirir mercaderías (…)”CNCRIM., Sala VII, c. 21.691, DZIAD, Marcela J., 16/7/97..

“La calificación de estafa reiterada resulta correcta ante la utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito a nombre de un tercero como forma de pago por las compras efectuadas en distintos comercios, pues es un medio idóneo para crear en la víctima el error que provoca el voluntario desplazamiento patrimonial y el consecuente perjuicio económico que sufre su titular”CNCRIM., Sala I, c. 45.730, RAFF, Silvina A., 7/10/98.{/footnote.

“Constituye el delito de estafa mediante falsificación de instrumento privado cometido en forma reiterada la acción del procesado que utilizando una tarjeta de crédito que no le pertenecía y obtenida mediante medios ilegítimos, compró mercaderías en las oportunidades mencionadas (..). consistiendo la adulteración de la misma en la modalidad de un ‘planchado’ o ‘regrabación’ de la misma”CNFed. Crim. Correc. Cap., Sala VII, Castellanos, c. 4987, 4/2/85..

Así, el uso defraudatorio de tarjetas de crédito por el cual existía un engaño dirigido a otra persona de existencia visible constituía el delito de estafa, aunque podía concursar con el delito de apropiación indebida o hurto, al ser éste el modo de obtención de la tarjeta de otro, y con la falsificación en ciertos casos (cuando el cupón era falsificado).

Si el hecho no alcanzaba los elementos típicos de la estafa por no darse el engaño sobre una persona física, podía quedar claramente cubierto por la figura del hurto; y, si cubría las exigencias típicas de la estafa y a su vez la tarjeta había sido obtenida a través de un apoderamiento ilegítimo, también podía darse un caso de concurso de delitos.

La calificación de hurto se basaba en que se encontraban presentes la corporeidad y el valor en el caso, como condiciones que caracterizan a un objeto como cosa y por tanto cumplen con lo dispuesto por el concepto previsto en el Código Civil (art. 2311). “La tarjeta como instrumento material satisface ambas; el soporte de acrílico que hoy se utiliza -o el futuro “microchip”- posee, sin duda, la corporeidad que reclama la ley civil”NÚÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Bibliografía Argentina, tomo IV, pág. 255, citado en BAIGÚN, David, “La Práctica Delictiva en Torno de la Tarjeta de Crédito”, en Estafas y Defraudaciones – II, Revista de Derecho Penal, dir. por Edgardo A. DONNA, Rubinzal-Culzoni Editores, tomo 2000-2, pág. 319. . El valor patrimonial, susceptible de apreciación pecuniaria, quedaba satisfecho y, aunque el instrumento material -la tarjeta- traduce un costo mínimo, significa siempre una disminución patrimonial, mensurable no sólo por el costo de su producción sino también por el de sustitución, por lo que conforma un bien en el sentido que le asigna la ley civilBAIGÚN, ob. cit., pág. 319..

Sobre el hurto remanente como figura básica cuando la estafa no era alcanzada, principalmente por la falta de persona física destinataria del ardid o el fraude, se ha dicho:

“Aún considerando como fraude la manipulación de tecnología efectuada, tal actuar irrogó un perjuicio patrimonial, pero no a través de inducir a error al ahorrista ni a la entidad financiera involucrada, sino mediante un aparato mecánico carente de voluntad, el cual actuó por un funcionamiento mecánico interno. Como el engaño no fue dirigido "a otro" -persona física de existencia visible- no se cumple uno de los elementos esenciales del tipo de la estafa, quedando como remanente la figura del hurto al equipararse tal comportamiento con el del apoderamiento contemplado en este tipo legal”CNCRIM., Sala de Feria B, c. 48, GIMENEZ, Marcelo D. y otro, 15/1/02 (Disidencia del Dr. Escobar)..

Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto sobre el concurso de los delitos de estafa y hurto:

“Si entre el delito de hurto y el de estafa reiterada media un concurso real, con autonomía delictiva, impediría al Estado, encarnado en el Ministerio Público Fiscal, llevar adelante la pretensión punitiva contra la imputada en orden a la sustracción ilegítima examinada. Entre las figuras penales referidas media un concurso material, ya que el apoderamiento de la tarjeta de crédito -cosa mueble ajena en el sentido del art. 162, C.P. y art. 2311, C.C.- guarda eficacia autonómica en el plano jurídico, más allá del destino ilícito dado, que se reflejó en su espuria utilización en las sucesivas defraudaciones llevadas a cabo por la imputada por lo que resultan aplicables las reglas concursales previstas en el art. 55, C.P.”CNCRIM., Sala I, c. 45.730, RAFF, Silvina A., 7/10/98..

También podía verse conformado el tipo penal de la apropiación de cosa perdida ya que el elemento del tipo “cosa” expresa la misma significación que en el caso del hurto. Y en el sentido que le otorga el artículo 175 (inc. 1 y 2) es un objeto mueble dotado de valor económico. Por lo que el apoderamiento indebido de la tarjeta no ofrece ninguna variante respecto de los casos comunes tanto en el supuesto del inciso 1, como en el 2, es decir, cuando la tarjeta ha sido perdida (inc. 1) o ha entrado en la tenencia del autor a causa de un error o de un caso fortuito (inc. 2)BAIGÚN, ob. cit., pág. 320..

Cierta jurisprudencia consideraba factible el concurso de los delitos de apropiación de cosa perdida y estafa, cuando el sujeto activo encontraba la tarjeta perdida por su titular y luego, en una segunda instancia, decide su uso mediante estafa:

“1) El hallazgo por parte del procesado de una tarjeta de crédito y un documento de identidad que en principio pensó devolver, naciendo después el designio de utilizarla para efectuar compras por su parecido físico con el titular de la cédula de identidad configura los delitos de apropiación de cosa perdida, en concurso real con estafa que concurre idealmente con falsificación de instrumento privado. 2) La apropiación de cosa perdida es un delito formal e instantáneo. Se consuma en el momento en que los actos especiales o las circunstancias de tiempo o forma de la retención de la cosa traducen una apropiación, siendo independiente del uso de la cosa, pues puede haber apropiación sin uso. 3) El uso posterior, es un acto distinto que puede catalogarse como estafa consumada en concurso formal con falsificación de documento privado (…)”CNCRIM., Sala II, Sent. “X”, sec. 34, c. 37.499, ZARATE, Marcelo, 22/5/90..

En conclusión, los comportamientos delictivos en torno del sistema de la tarjeta de crédito quedaban reducidos principalmente a las figuras de hurto, apropiación indebida y estafa, siempre con anterioridad a la reformaDebe incluirse también la referencia al delito de falsificación, lo cual no es considerado aquí dado el objetivo del presente trabajo..

III. Innovaciones de la reforma

El nuevo art. 173, inc. 15, según ley 25.930 reza:

“Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática”.

En base a la doctrina judicial previa, toda vez que la conducta continúa hoy, tras la nueva ley 25.930, quedando encuadrada en el delito de defraudación y la penalidad prevista por la norma coincide, la reforma penal no trae mayor innovación. Es cierto, en cambio, que innova en cuanto a la especialización del ámbito penal que busca cubrir con la tipificación, y es de destacar, en particular, la introducción de una modalidad defraudatoria específica ejecutada mediante operaciones “automáticas”, situación que no quedaba cubierta en el régimen anteriormente vigente desde el punto de vista de la figura de defraudación. Así, quedan hoy típicamente previstas las estafas producidas mediante tarjetas tanto en el sistema de “contratos celebrados entre presentes”, como en el sistema de “contratos celebrados entre ausentes”Ver tipos de contratos en detalle en MARIÑO LÓPEZ, Andrés, Responsabilidad por Utilización Indebida de Tarjetas de Crédito, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pág. 112 y 113..

IV. Las tarjetas de compra, crédito y débito

La tarjeta de crédito es un instrumento material de identificación del usuario, magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisorArt. 4, Ley 25.065.. Su estructura constituye un conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales con la finalidad de efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener anticipos de dinero, diferir el pago a fecha pactado o financiarlo conforme las modalidades del contrato, y abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos acordadosArts. 1 y 4, Ley 25.065..

Por su parte, la tarjeta de compra es aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o en sus sucursales. Y finalmente, la tarjeta de débito es aquella que la institución bancaria entrega a un cliente para que, al efectuar compras o locaciones, sus importes sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titularArt. 2, Ley 25.065..

En verdad, la tarjeta de crédito es simplemente un instrumento material de identificación del usuario, que pertenece al sistema pero que carece de vida propia. El sistema de la tarjeta de crédito, en cambio, vale por sí mismo, “opera y subsiste aún en ausencia de la tarjeta”REYNOSO, Daniel Gerardo, Tarjeta de crédito, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 12.. Sin embargo, la ley penal se refiere a la tarjeta de crédito propiamente dicha como objeto que se utiliza en esta defraudación especial.

Dentro del sistema de la tarjeta de crédito, existen diversos contratos individuales: aquel existente entre el titular de la tarjeta y la empresa emisora, el que vincula a la emisora con los establecimientos adheridos al sistema, y el que relaciona a la entidad emisora con otras empresas que administran y conducen el sistema. La esencia de los contratos individuales básicos (entre la emisora y el titular de la tarjeta, y entre el proveedor o establecimiento adherido y la organización central) es la cuenta corriente, donde se registran las distintas operaciones como asientos.

La tentación de identificar la tarjeta con un documento surge, sin duda, de la mezcla de dos niveles bien diferenciados: la representación y lo representado. Los derechos y obligaciones de las partes surgen de la interrelación establecida por los contratos bilaterales. Estos derechos y obligaciones no se trasladan a la tarjeta en sí, la cual no los refleja, y además es personal e intransferibleBAIGÚN, David, ob. cit., pág. 315 y sgtes..

La tarjeta resulta, sin dudas, un instrumento útil y habitual en la sociedad actual. Su utilización ha aumentado notablemente por lo que debe ser previsto legislativamente de manera particular su empleo con fines penalmente reprochables.

V. La acción típica y el bien jurídico protegido de la nueva figura

El nuevo inc. 15 del art. 173 prevé la acción típica de “defraudar”, con la especial descripción de los medios particulares a través de los cuales se llevará a cabo la conducta. Ya se ha advertido que “se trata de un supuesto de estafa y no de defraudación, puesto que el aspecto subjetivo del tipo –en el caso el dolo– se puede ubicar en el mismo inicio de la acción, en una etapa anterior a la disposición patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero. Deben a la vez reunirse las características propias del ilícito de estafa genérica, vale decir, la existencia de un ardid o engaño, que el mismo sea determinante de un error en un tercero, una disposición patrimonial de un bien o servicio, y el perjuicio patrimonial lesivo del bien jurídico tutelado”TAZZA, Alejandro O., Estafas con Tarjetas de Crédito y Falsificación de Moneda Extranjera y Otros Papeles, La Ley, 5/5/05, pág. 1. .

Se prevén dos medios comisivos para defraudar: mediante la utilización de tarjetas de compra, crédito o débito previamente falsificadas, adulteradas, hurtadas, robadas, perdidas u obtenidas por otra forma de engaño; y mediante la utilización de sus datos, sin la autorización de su titular.

La nueva disposición introducida en el Código Penal, cubre esta especial defraudación con tarjetas de compra, crédito o débito, siempre que hayan sido obtenidas a través de alguna de las modalidades previstas en particular. Es así que queda fuera del tipo penal la defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, obtenida a través de otra modalidad. El caso sería, por ejemplo, cuando se obtiene una tarjeta por medio de amenazas. Aquí sería de aplicación la disposición genérica del art. 172 del Código Penal, sin perjuicio del concurso delictivo que correspondiere por el modo de obtención del plástico.

La defraudación, y la estafa en especial, es un delito contra la propiedadCódigo Penal, Título 6, Delitos contra la Propiedad.. En igual sentido, la nueva defraudación especial del art. 173, inc. 15, atenta contra el bien jurídico de la propiedad. No se castiga el engaño sino el daño patrimonial que dicha maniobra engañosa ocasiona.

Resultaría más apropiado consignar el bien jurídico del “patrimonio” como el verdaderamente afectado, ya que, especialmente en este caso, no es la propiedad ni un elemento de propiedad del sujeto pasivo el que será objeto de la conducta típica, sino el patrimonio mismo de la víctimaCONDE-PUMPIDO FERREIRO, Estafas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 33..

VI. Defraudación mediante el uso de tarjetas bancarias o comerciales

El tipo penal del art. 173, inc. 15, recepta entonces en su primera parte un “tipo especial de defraudación”, en la conformación típica y estructura básica de la estafa, constituido principalmente por la conducta de defraudar mediante el uso de tarjetas de estos tres tipos ya mencionados, de compra, crédito o débito.

La acción de defraudar sigue siendo la acción de defraudar prevista por los arts. 172 y 173 del Código Penal. Por defraudación se debe entender “toda lesión patrimonial producida con fraude”SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, act. por Manuel A. Bayala Basombrio, Tea, Buenos Aires, 1996, T. IV, pág. 346.. En el caso objeto de estudio, fraudulentamente se engaña y se provoca una disposición patrimonial mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, obtenida por alguno de los medios típicos.

Los elementos típicos requeridos por esta figura especial coinciden entonces primeramente con aquellos que exige la figura de estafa. Así, son tres los elementos fundamentales: fraude (ardid o engaño), error y disposición patrimonial perjudicial. Los tres elementos deben darse en este orden y deben vincularse por la relación de causalidad. Es el fraude ejercido por el sujeto activo el que debe provocar el error en el destinatario y, en base a tal error, debe llevarse a cabo la disposición patrimonial perjudicialDONNA, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, t. II-B, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pág. 273..

Son los casos de ardid o engaño los que han dado mayor conflicto a la doctrina. Se consideran ejemplos legales de ardid o engaño los fraudes relativos a la persona del autor, como un nombre supuesto, una calidad simulada o un falso título; los fraudes relativos a la capacidad o actividad económica del autor, como la apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación; los fraudes relativos a relaciones personales del autor con terceros, como la apariencia de comisión o la influencia mentida; y, los fraudes relativos al abuso de una relación personal del autor con la víctima, como el abuso de confianzaNÚÑEZ, clasificación citada en DONNA, ob. cit., pág. 295-299.. El engaño debe generar un error idóneo, sin perjuicio de la forma que adopte.

En cuanto al error que contiene el tipo objetivo de la estafa, se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicialDONNA, ob. cit., pág. 299.. El error debe ser causado por el engaño del autor, cuando a la víctima, por una influencia intelectual, le genere una falsa representación.

Finalmente, el tipo requiere la disposición patrimonial realizada como consecuencia del error. Esta disposición patrimonial abarca cualquier clase de consecuencia pecuniaria desfavorable para la víctima. Lo relevante es que la disposición influya en el patrimonio, que cause un daño o una disminución de tal patrimonio.

Hasta aquí los elementos típicos de la estafa genérica. En el caso de la defraudación especial mediante tarjeta de compra, crédito o débito, el sujeto activo engaña o lleva a cabo una maniobra ardidosa que genera un error en el sujeto destinatario de la acción, quien puede resultar el empleado del establecimiento adherido, por ejemplo, o el sistema mismo en el caso de una operación electrónica. A causa de dicho error se produce la disposición patrimonial que perjudica al titular de la tarjeta, o eventualmente a la entidad emisora o su compañía aseguradora que deberá cubrir el monto defraudado en caso que se den las condiciones generales y particulares de procedencia de la póliza.

Se da entonces un desdoblamiento de sujetos, ya que el engaño recae sobre una persona (a quien se le presenta la tarjeta como medio de pago) y es esa misma persona quien cae en el error que provoca la disposición patrimonial; pero la disposición patrimonial afecta al patrimonio del titular de la tarjeta utilizada, no incide en absoluto en el patrimonio del engañado. Este es un claro caso de la llamada “estafa en triángulo”. El perjuicio no lo sufre la persona engañada sino un tercero, que sería el titular del patrimonioder sogenante Dreiecksbetrug, véase DONNA, ob. cit., pág. 319-322..

Entonces no coincide el engañado con el finalmente afectado y titular del bien jurídico protegido. Se da aquí una desviación del tipo de estafa genérico común, por lo cual, aunque los elementos típicos básicos de la defraudación especial mediante tarjetas bancarias o comerciales coinciden con los requerimientos del tipo básico de estafa genérica, se da esta distinción particular, ya existente para otros casos anteriores a la reforma.

Finalmente, a estos elementos típicos que provienen de la estafa -con la particularidad anotada- deben agregarse los elementos típicos especiales que trae el artículo 173, en su inciso 15, cuales son, la calidad de la tarjeta (de compra, crédito o débito) y el medio de obtención de dicha tarjeta (falsificación, adulteración, hurto, robo, apropiación como cosa perdida, o cualquier otro ardid o engaño).

VI. Defraudación mediante el uso no autorizado de datos

El pago de obligaciones dinerarias que emergen de contratos de cambio celebrados por medios electrónicos, telemáticos o telefónicos y que se encuentran a cargo del adquirente es realizado habitualmente por medio de tarjeta de crédito, aunque también podría darse el uso de una tarjeta de compra o débito. Se da aquí una operación económica a distancia, en la cual los datos de la tarjeta son requeridos, y no la tarjeta corpóreamente. En estos casos, el establecimiento adherido al sistema que acepta el pago por medio de la tarjeta indicada no podrá cotejar la firma ni la verdadera identidad de quien presenta los datos del plásticoMARIÑO LÓPEZ, ob. cit., pág. 146 y sgtes..

El uso no autorizado de datos se vinculará habitualmente con operaciones que se realicen por medios mecánicos u operaciones electrónicas o telefónicas. En estas operaciones, ante la ausencia de proximidad con el titular de la tarjeta, la operación se concreta mediante el simple ofrecimiento de los datos correspondientes a la tarjeta utilizada como medio, aunque actualmente ya se han comenzado a tomar ciertas medidas accesorias de seguridad.

Por “operación automática” debe entenderse toda transacción realizada en forma no tradicional o habitual mediante la utilización de una tarjeta de crédito, compra o débito, completada a través de la provisión de los datos necesarios que reemplazan el plástico en sí. Quedan cubiertas en esta hipótesis las operaciones comerciales realizadas vía internet o telefónica. La operación “automática” implica que la operación se lleva a cabo sin necesidad de intervención personal, como por ejemplo se da en el caso del pago de impuestos o servicios vía internet o telefónica, como mencionamos, o a través de la modalidad de “débito automático”, por la cual se descuenta de la cuenta indicada a tal efecto el importe de la operación de manera pre-pactada y ello se evidencia en el respectivo resumen de cuenta del titular.

La reforma da solución al controvertido caso que dividía a la doctrina y a la jurisprudencia referido al tipo penal aplicable cuando se obtenía beneficio económico mediante la realización de una operación automática o mecánica en la que no existía un sujeto pasivo personal que por error provocaba el desplazamiento patrimonial propio de esta figura. Se decía que ello era constitutivo del delito de hurto, ya que una máquina no puede ser inducida a errorSe analizaba el caso del uso indebido de un teléfono u otro aparato, mediante la introducción de una ficha falsa. En este sentido, ANTÓN ONECA, NÚÑEZ, GONZÁLES RUS, DONNA, entre otros.. Otro sector hablaba de la conformación de estafa genérica, ya que la máquina era producto de una programación humana que era burlada en su funcionamiento. Esta última parece ser la posición adoptada por nuestro legislador, que al sancionar la nueva norma ha definido esta cuestión a favor de quienes sostenían que se producía un verdadero caso de estafaTAZZA, 5/5/05, ob. cit., pág. 2..

Hoy, en ambos casos, tanto en la utilización del plástico de una tarjeta como en la utilización de sus datos, se comete el delito aunque se realice por operación automática. Esta conclusión no surge claramente de la reforma introducida, y tal vez podría haber sido prevista para evitar equívocos que pueden surgir. De la redacción actual surge la duda de si la operación automática se refiere sólo al medio comisivo del uso no autorizado de datos o también al medio comisivo del uso de la tarjeta propiamente dicha.

También se podría haber evitado el empleo del término “operación automática”. El uso del término de “operación mecánica” u “operación electrónica” habría resultado más apropiado, para dejar en claro que la distinción se encuentra en que no existe relación directa entre las partes y los involucrados en la transacción. Porque en realidad la operación no es “automática”, ya que hay intervención humana en el hecho, aunque el modo utilizado sea “mecánico” o “electrónico”.

VII. El sujeto activo y la conducta

El sujeto activo que comete el delito de defraudación mediante tarjeta bancaria o comercial puede ser el comerciante o responsable del establecimiento, o un agente ajeno al sistema. Estos dos casos quedan cubiertos por la reforma. Sin embargo, no queda cubierto por el nuevo texto legal el caso del titular de la tarjeta que utiliza su propia tarjeta para defraudar, conducta ésta que deberá ser abarcada residualmente por la figura básica de estafa, ya que resultaría atípica en los términos del nuevo art. 173, inc. 15 del Código Penal. También quedaría así encuadrado el caso de una tarjeta auténtica usada con la connivencia del titular con el fin preordenado de que éste no abone el reclamo mensual del emisor.

En cuanto a la primera hipótesis, la jurisprudencia anterior a la reforma ya registraba algunos casos en los que el comerciante, dueño o directivo de un establecimiento resultaban autores de estafa mediante el uso de tarjetas de crédito. Un fallo de la sala III de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional (10-9-85 “Buch, Carlos A.”) trató la maniobra en la que el comerciante hacía figurar compras inexistentes, e informaba a la emisora sobre estas operaciones ficticias insertando datos de titulares de tarjetas de créditoBAIGÚN, ob. cit., pág. 326 y sgtes..

En la segunda hipótesis, el autor resulta ajeno al sistema. Ya antes de la reforma, en un fallo de la sala IV de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital federal (28-3-89, “Bezic, W.”) se resolvió que la presentación de la tarjeta ajena y la imitación de la firma satisfacían el requisito del ardid aunque no se trató la operatividad de estos factores sobre el error del vendedor; es más, se la descartó como elemento necesario al no distinguir entre el comerciante que toma los recaudos debidos y el que, por el contrario, no lo hace. La sala V de la misma Cámara dijo: “No obsta a que configure estafa efectuar compras utilizando una tarjeta de crédito ajena, que el encargado del negocio no tome los recaudos necesarios para advertir la burda falsificación del documento de identidad ni la diferencia entre las firmas de la boleta de compra y la del documento, pues las medidas de control utilizadas por los comerciantes son en su propio beneficio, y no para liberar de reproche penal a quien trata de favorecerse con el fraude. (…) Lo relevante es la maquinación, la construcción de un mecanismo que genere posteriormente un perjuicio, sin que interese su relación con el error”.

El criterio contrario, inspirado en la llamada teoría subjetiva, aparecía en unos pocos fallos. La sala VII (28-6-84, “Wasench Benghiart, Mónica”, J.A. 1985 –II-327) señaló: “Sólo interesa que efectivamente existió una disposición patrimonial perjudicial, provocada por un error determinado por un ardid idóneo, mediante el cual el autor logró un beneficio indebido”. No se valoró aquí el engaño en sí, sino el daño patrimonial causado. La sala I de la misma Cámara (17-11-89, “Bertello, L.”) dijo en igual sentido, aunque de manera más clara: “Se mide la entidad del ardid por el éxito obtenido mediante la maniobra y, lo que es más importante, se afirma la relación causal entre el ardid y el error (voto del Dr. Donna)”BAIGÚN, ob. cit., pág. 330..

VII. Consumación y tentativa

La consumación del delito en estudio se da con el desplazamiento patrimonial y el perjuicio al tercero. Es admisible la tentativa, ya que se trata de un delito de resultado material en el cual el autor, por causas ajenas a su voluntad, puede no concretar la acción defraudatoria habiendo realizado ya actos de ejecución punibles, por ejemplo, en el caso del empleado del comercio que descubre el intento del agente antes de concretar la operación.

VIII. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo del delito reclama dolo en el agente. El sujeto activo debe conocer y querer la realización de los elementos del tipo objetivo, es decir, debe saber que la tarjeta de compra, crédito o débito es adulterada, falsificada, robada, hurtada, perdida u obtenida mediante ardid o engaño y, a pesar de ello, debe continuar con la maniobra con el fin de lograr la disposición patrimonial y obtener un beneficio económico. En igual sentido, en cuanto al segundo modo comisivo, el agente debe conocer que no se encuentra autorizado para utilizar los datos del titular de la tarjeta, y debe querer actuar en consecuencia.

IX. Conclusión

La reforma que trae la ley 25.930 vino a definir claramente la discusión doctrinaria y jurisprudencial que existía en cuanto a la conducta de defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, o mediante la utilización indebida de sus datos. Ambos casos quedan abarcados hoy por una figura de defraudación especial. Se podría haber refinado la redacción en cuanto al término empleado para el segundo supuesto, refiriéndose a las operaciones electrónicas en lugar de “automáticas”, pero es claro que la referencia que trae el texto legal abarca este supuesto. Es cierto también que queda aún no cubierto el caso del agente que defrauda mediante el uso de la tarjeta obtenida por un medio no previsto por la ley penal, y el caso del titular de la tarjeta que usa su propia tarjeta para defraudar, conducta ésta que deberá ser vista desde la óptica de la estafa básica, cuando podría haber quedado incluida como una posibilidad comitiva más de esta defraudación especial.

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